[14]   二、人大合宪监督与人民法院独立行使审判权 现行宪法涉及人大与人民法院关系的条款有第3条、第67条第（6）项、第104条、第128条等的规定。

更进一步，我认为这两种举动既是灾难性的，而且从某些赞成政治宪政主义的人的视角来看，也是极端愚蠢的——至少是在《人权法案》未被一部更完善的权利法案取代即遭废除的情形下。然而同时，议会人权联合委员会（JCHR)正在就其关于该制度的根本不公正性的细节化批评争取跨党派的支持。

宪法的行政渊源，从《大臣守则》（the Ministerial Code）到《内阁指南》（the Cabinet Manual）（二者均包含了在其他事务上之宪法惯例的实质法典化）同样是不可或缺的。任何仅仅呈现单一维度的宪法主张都必然失败。第二，法院应当确保政府决策在程序上公平[34]。[47]我将在下文发展这一观点。[25]近些年上诉法院很少宣告立法与公约权利（Convention rights）[26]不兼容，而法院重新解释立法以便使其含义符合它们构造之公约权利[27]的权力也很少积极或广泛运用。

[7]不过，近些年见证了某种议会复权，更清晰可见的是，出现了一种司法进步的蹒跚之态。[58] 所有的宪法行动者都具有寻求此种平衡的共享责任。应该如何判别一项上级命令是否具有拘束力？按照全国人大法工委的解释，上级错误的行政命令可以分为两类：一类是明显违法。

因此，当上级公务员所发布的命令符合一切法定程式要件时，便应受到合法性的推定。此外，如果执行该行为会侵犯人类的尊严，从实质性理由看该指示时不具有约束力的。综上，既然立法者本意并没有排除重大违法，那在法律实践中，应当遵照立法目的，公务员只有执行了重大且明显违法的上级命令，才需要由他个人承担责任。在高度分工和专业化的时代，官僚制权力的客观基础，乃是其基于特殊专门知识的、技术的不可或缺。

这些提法的实际区别不是很大，一方面，对于重大违法，依据公务员的普通理智和法律知识，一般均可认为已构成明显违法。全国人大法律委员会在对《公务员法》(草案二次审议稿)作修改意见的报告认为：如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假账、走私等，公务员当然有权拒绝执行，否则，除上级应当承担责任外，该公务员也要承担相应责任。

[16]张书铭：《中国公务员法理论与案例解析》，国家行政学院出版社2005年版，第180页。[14]第二，对于当事人能力和知识的判断，既需要考虑一般的社会经验和社会共识，也需要考虑行政的专业性和知识性。比如，公务员在完全不知晓的情况下服从命令，为他人注射毒药致人死亡，虽在客观上违反了刑法的规定，但主观上由于意志能力的欠缺，自然不应追究其个人责任。第五，命令发布的程序及程式须合法。

[13]叶金强：信赖合理性之判断，载《法商研究》2005年第3期。一个具有通常判断能力和知识结构的公务员，在付出了恰当的意志努力后，不需进一步思考即可认识到上级命令的违法性。第三，更何况在异议程序中，上级领导确认命令的合法性后，公务员的主观认识可能发生变化，也可能不发生变化。[1]所以，如果我们可以从客观和主观方面对《公务员法》第54条加以修正完善，并探索到有效执行机制使该条文从纸面上的法转化为行动中的法，那就意味着公务员会理性抵抗上级的违法命令，这将对违法行政行为形成有效阻隔，极大地提升依法行政实施效果。

此外，社会分工、意识形态操纵等因素的存在，每个人都容易只见树木，不见森林，难以判断命令是否违法。[6]复杂的行政管理问题被细化为可处理的、可重复性的任务，每一项任务归属于某一特定的公职，然后由一个权力集中的、等级制的控制中心加以协调。

当上级命令存在一般理性人均可发现的与法秩序、人性尊严和国际强行法相冲突的重大瑕疵时，下级公务员可以自行判断命令无效并拒绝服从。所以，命令异议程序不能直接证明公务员违法的主观状态，要分情况判断公务员的主观状态，公务员只有在下列主观状态下才需要承担个人责任：第一，不论公务员是否向上级提出命令异议，如果明知上级命令违法，并且希望违法命令所产生的执行效果能够发生。

形式审查是基础标准，但如果上级命令出现明显的实质违法，公务员也可以通过自身理性进行审查判断并拒绝服从。第二，虽然公务员明知上级命令明显违法，但是由于他认为执行事项经异议程序而得到上级确认，所以依然执行了上级命令，此时，公务员的主观状态是放任结果发生，是可非难的主观有责状态。笔者认为应该以明显且重大标准作为判别上级命令是否有拘束力的标准，有观点认为，上级职务命令无效之瑕疵之认定，以瑕疵具有‘明白性为已足，不须符合‘重大之要件。[12]一般来说，明显形式违法、明显与法秩序冲突、明显违背国际强行法和侵犯根本的人性尊严的上级命令均属于明显违法的情况。[8]蔡圣伟：论公务员依违法命令所为之职务行为，载《台大法学论丛》2008年第1期。在城管暴力执法、暴力拆迁等行政违法现象比较集中的领域内，众多公务员接受被赋予的一切行政任务，并坚定地按照上级的指令去执行，非但没有抵抗违法的上级命令，反而成为了权力的帮凶。

这是因为：其一，法律不可能无所不包，内部的抽象命令和上级的裁量决定也不能成为服从的绝对依据，否则极容易通过内部行为将行政机关自己本来无权限的行为自我加冕，最终通过工具式的公务员转化为对外侵害行为。而第54条采用的是严格客观责任，没有考虑主观有责性，这就容易出现哈特所说的适用性混乱。

下级公务员囿于自身角色，在一般情况下仅能够对上级命令进行形式性审查，不可能对于上级的行政裁量进行实质性的审查。不过，相较于抵触刑法标准，重大明显违法标准由于内容的抽象和不确定，而备受学界和实务界诟病。

立法者的立法原意并未明确排除重大违法是无效行政命令的认定标准，只是认为在公务员法制定的过程中，有同志建议写作‘重大明显违法，也有同志建议写作‘重大或明显违法。[11]杨景宇、李飞：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第145页。

只有当这个决定自由存在时，对行为人提起责任谴责才有意义。笔者也认为明显违法的审查标准应以形式审查为核心、实质审查为补充。第一，以是否抵触《刑法》作为判断上级命令是否明显违法的标准。  二、服从行为的客观违法性 (一)命令的拘束力与公务员的服从义务公务员是否服从上级的行政命令，关键不在于命令是否合法，而在于命令是否对下级公务员产生内部拘束力。

但明知职务命令违法，而未依法定程序向该上级公务员陈述意见者，不在此限。上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。

另一方面，对于明显违法，如果只是程序上的细微瑕疵而不涉及重大的实体问题，执行后不会导致严重的后果，从而即使公务员予以执行，一般不会带来法律责任的问题。公务员一旦踏入官僚体制，就需要为或明或暗的行政风险承担个人责任。

[15] 有观点认为，具有一般理智和判断能力的公务员即可识别上级命令重大明显违法，公务员若予执行，其主观违法性不言自明。第二，对目前的法律规定进行刚性解释，那就会导致不论违法事项大小，均由公务员承担责任。

[10]对此，笔者认为，无效的上级命令不仅要明显违法，而且要重大违法才可。此时，公务员有认识不法的意识能力和依认识而为的控制能力，易言之，行为人能为合法行为而不为时，他个人应当对违法行为承担责任。[9]公务员对超出自己的专业知识、管辖事项没有服从的义务，正所谓不在其位，则不谋其政。依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚

其二，对于瑕疵的法律，公务员因为其组织人身份的限制，是不可以贸然行使抵抗权的，但是对于严重侵害人权的恶法，公务员不应该依然保持默然的态度。依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚。

故而，重大违法并不必然等于明显违法。[8]蔡圣伟：论公务员依违法命令所为之职务行为，载《台大法学论丛》2008年第1期。

命令的实质内容常常涉及到法律解释、判断余地或裁量空间问题。第二，异议本身只是个客观程序，本身并不能说明主观状态，异议可能是公务员为了避免承担责任，对怀疑有违法性的命令审慎地表达意见的一种方式，异议并不意味着明知。